חופש העיסוק ושמירת הדינים – בין ערכים חוקתיים למסגרת פורמלית

הזכות לחופש העיסוק נמצאת בלב השיח החוקתי במדינת ישראל ומשקפת את מגמת ההגנה על זכויות פרט במערכת המשפט. עם זאת, המציאות המשפטית איננה תמיד עקבית ופשוטה. אחד האתגרים הוא מציאת האיזון בין חקיקה חדשה שבאה לקדם את הזכויות החוקתיות לבין הצורך לשמור על תוקפם של חוקים קיימים שמשרתים אינטרסים חברתיים, ביטחוניים או כלכליים. כאן נכנס לתמונה עקרון שמירת הדינים, אשר לעיתים נתפס בעיני הציבור כמעין "חריג" לזכות בסיסית – אך בפועל מדובר במנגנון שנועד להבטיח יציבות משפטית במסגרת תהליכי חקיקה משתנים.

עקרון שמירת הדינים – מהות ומשמעות

שמירת דינים היא מנגנון חוקתי המופיע במספר חוקי יסוד, וביניהם גם חוק-יסוד: חופש העיסוק. העיקרון קובע כי חוקים שנחקקו לפני חקיקת חוק-היסוד יישארו בתוקפם, גם אם הם נוגדים עקרונות מהותיים שאומצו מאוחר יותר, לרבות פסקת ההגנה על חופש העיסוק.

מהניסיון שלי, מדובר בסוגיה שחוזרת לא פעם בשיח הציבורי בכלל ובפני בתי המשפט בפרט. לא מעט עתירות חוקתיות נתקלו במכשול הזה, כאשר המבקשים להשיג על חוק פוגעני כלפי חופש העיסוק נאלצו להתמודד עם העובדה שהחוק התקבל טרם עיגון הזכות בחוק יסוד, ולכן נהנה מהגנת "שמירת הדינים".

יחסי הגומלין עם עקרונות יסוד חוקתיים

חופש העיסוק הוכר כבעל מעמד חוקתי רק עם חקיקת חוק-היסוד בשנת 1994. עד אז, ההגנה עליו הייתה קיימת, אך לא במעמד חוקתי ברור. לאחר חקיקת החוק, הוראותיו חייבו כל גורם שלטוני, אך עקרון שמירת הדינים שמור לרשימה מצומצמת של חוקים – כאלה שהיו קיימים במועד קבלתו של החוק.

למשל, תקנות לשעת חירום או חוקים מתחום הביטחון והכלכלה שחלו לפני 1994 – לעיתים ממשיכים לפגוע בזכויות יסוד לרבות חופש העיסוק, אך הם מוגנים מהתערבות שיפוטית במובן החוקתי, לפחות כל עוד לא הוסרו או תוקנו על ידי הרשות המחוקקת.

השלכות מעשיות על אזרחים ועסקים

המפגש בין חופש העיסוק לבין שמירת הדינים אינו רק עימות תיאורטי. הוא פוגש יזמים, עצמאים ובעלי עסקים בהתנהלות היומיומית שלהם. לדוגמה, אדם שמבקש לעסוק במקצוע מסוים אך נתקל בתקנה ישנה שמגבילה את האפשרות הזו מהווה מקרה מובהק לכך. גם אם התקנה אינה עולה בקנה אחד עם חוק-היסוד, ובהעדר ביטול מפורש שלה – היא ממשיכה להכתיב את המציאות.

זו תופעה מורכבת, ולעיתים גם מקוממת מבחינה ערכית: מוצאים עצמם אזרחים מוגבלים על ידי נורמות מיושנות, שאינן עומדות עוד בתנאי הסבירות, אך עדיין הן תקפות מבחינה פורמלית בזכות שמירת הדינים.

האם קיימת דרך לעקוף את שמירת הדינים?

בפועל, לבית המשפט העליון סמכות לפרש חוק ישן באופן שיותאם לרוח חוקי היסוד. גישה זו קיבלה ביטוי בפסיקה שבה נקבע כי יש "לפרש דינים קיימים לאור חוקי היסוד". במילים אחרות, גם אם יש לחוק הגנה פורמלית, ניתן לפרשו באופן שאינו פוגע באורח קשה בזכויות היסוד, וזהו פתח לא מבוטל להשפעה של חוקי היסוד על החקיקה הקיימת.

יחד עם זאת, לא ניתן למחוק חוקים בשם חוקי היסוד בלבד כאשר מדובר בחוקים מוגנים. כל שינוי מהותי מחייב תיקון חקיקה או חקיקה מחליפה, והדבר כמובן תלוי ברצון המחוקק – לא רק בבית המשפט.

דוגמאות היפותטיות להמחשת המורכבות

• רופא שיניים, שסיים את לימודיו במדינה זרה, מגלה כי תקנה מנדטורית ישנה דורשת תהליך רישוי מחמיר. התקנה נותרת בתוקף חרף הגנה חוקתית על חופש העיסוק.
• בעל עסק בתחום תעשיית הביטחון מבקש לייצא מוצרים, אך החוק הישן דורש היתר מיוחד מהמשרד לביטחון פנים. למרות שההגבלה פוגעת בחופש העיסוק, החוק נהנה מהגנת שמירת הדינים.

בדוגמאות אלו ואחרות, קשה להפעיל את מבחן פסקת ההגבלה כיוון שהחוקים נשענים על עקרון שמירת הדינים ואינם כפופים למבחנים חוקתיים חדישים.

האם יש בכך תועלת מערכתית?

למרות הקשיים, יש גם צדדים חיוביים לקיומו של עקרון שמירת הדינים. הוא מאפשר מעבר חלק ממערכת משפט שאינה חוקתית למערכת עם מגילת זכויות. היווצרות פתאומית של אי-חוקיות בכל החקיקה הישנה – אילולא מנגנון כזה – הייתה יוצרת אנדרלמוסיה של ממש.

היתרון העיקרי הוא בהענקת זמן למחוקק לבצע התאמות. שמירת הדינים לא נועדה למנוע רפורמות – אלא להבטיח שהן יתבצעו באופן הדרגתי, באחריות ונוכח שיקול דעת ערכי ופרלמנטרי.

לאן אנו הולכים מכאן?

בפועל אין ספק שהכלי של שמירת הדינים מצריך ביקורת מתמשכת. ככל שנצבור שנים מהחקיקה החוקתית, מתבקשת רפורמה הדרגתית בחקיקה שקדמה לה. כבר כעת אפשר לראות יוזמות לתיקון חוקים, ביטול תקנות מנדטוריות או פרשנות מרוככת שלהם על ידי בתי המשפט.

אם נבקש לשפר את ההגנה על חופש העיסוק בישראל, נצטרך להתמודד ישירות עם הפער שבין הבסיס החוקתי לבין השטח המעשי שבו מתגלמים עדיין חוקים ישנים וגבולות מקצועיים קשיחים מדי. ההתקדמות תתאפשר רק אם המחוקק, יחד עם בתי המשפט והציבור, יפעלו לעדכון כולל של הדינים הקיימים.